第五章合同的保全

本章導言 

本章規定了合同的保全,共8條。從立法體例上看,本章是新增獨立章節,但是其內容主要承繼《合同法》第四章中的債權人的代位權和撤銷權及其重要司法解釋。債權人、代位權和撤銷權突破合同的相對性,在比較法上少見,是我國合同法的新發展,其目的在于解決我國經濟高速發展時期的特殊問題。

第五百三十五條因債務人怠于行使其債權或者與該債權有關的從權利,影響債權人的到期債權實現的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人對相對人的權利,但是該權利專屬于債務人自身的除外。

代位權的行使范圍以債權人的到期債權為限。債權人行使代位權的必要費用,由債務人負擔。

相對人對債務人的抗辯,可以向債權人主張。

釋義

本條規定了債權人代位權。

債權人代位權是債的保全措施之一。 為了防止債務人財產不當減少而導致債權人債權無法實現,法律賦予債權人替代債務人向他的債務人(次債務人)行使債權的權利。

債權人代位權是對債的相對性的突破,允許債權人越過債務人直接對次責務人行使權利,事實上債權人和次債務人之間并沒有債的關系。代位權是項法定權利。債權人代位權制度是為了解決“三角債"問題,即債務人不和極對他的債務人(次債務人)主張債權,債務人的債權人的債權就實現不了,這樣會導致交易鏈上的參與人交易能力受阻。因此允許債權人突破債的相對性,直接對次債務人主張權利。

一、債權人代位權成立債權人行使代位權的條件是:

1.債權人和債務人之間債之關系有效成立,不存在無效原因,比如違反法定禁止的債的債權人不得行使代位權。債權人的債經過訴訟時效,應當允許債權人行使代位權,但是因為訴訟時效經過是抗辯權,如果債務人在訴訟中主張時效抗辯權,則導致代位權得不到法院支持。

2.債務人對次債務人的債權有效、到期、可實施,此時債務人才可以對次債務人請求給付。債務人的該請求權是債權人代位權的標的。但是,與債務人個人關系密切的債,債權人不得行使代位權,比如工資債權、人身傷害損害賠償債權、撫恤金債權、人身保險給付金等。本條所指的次債務人并不包括債務人的保證人。債務人的債權應當可以實施,次債務人沒有抗辯和抗辯權,債務人自己無法實現債權,債權人當然不得行使代位權。

3.債務人對債權人必須陷人履行遲延。本條法律文本要求,“影響債權人債權的實現”,對此應當嚴格解釋,否則債權人突破債的相對性不具有合理,性基礎。

4.債務人怠于行使對次債務人之債權以及與該債權有關的從權利。此債權到期,但是債務人不積極主張債權的,則認為債務人怠于行使債權。我國司法實踐中,判斷債務人是否有怠于行使其到期債權的標準,是看債務人是否以訴訟或者仲裁方式向次債務人主張債權以及與該債權有關的從權利,如果債務人既不履行到期債務,又不以訴訟或者仲裁方式向次債務人主張債權以及與該債權有關的從權利,則認定債務人怠于行使對次債務人的債權以及與該債權有關的從權利。

5.債務人怠于行使債權,影響債權人債權實現,比如債權人沒有給付能力。如果債務人有充足的能力履行債務,即使次債務人不履行債務,他息于行使對次債務人的債權也不會影響債權人債權的實現。

二、代位權行使

代位權由債權人行使;債務人的保證人承擔保證責任后,取得債權人地位,可以行使代位權。多個債權人的,他們既可以共同主張代位權,也可以分別主張代位權。代位權應當通過訴訟的方式主張。債權人以次債務人為被告提起訴訟,債務人是第三人。訴訟的管轄地是被告所在地人民法院。

債權人行使代位權是為了保全自己的債權,因此應當在自己的債權范圍內行使代位權。代位行使的債權應當與自己的債權價值相當。債務人對次債務人的債權超過本債權的,如果債務人的債權是可分之債,債權人應當代位行使自己的債權范圍內的部分,債務人的債權不能分割的,才可以代位行使整體債權。

債權人行使代位權的必要費用由債務人承擔,包括代理費、差旅費、法院的費用等;如果債權人勝訴,最終這些費用由次債務人承擔。次債務人對債務人有抗辯或抗辯權的,可以對債權人主張。

第五百三十六條債權人的債權到期前 ,債務人的債權或者與該債權有關的從權利存在訴訟時效期間即將屆滿或者未及時申報破產債權等情形,影響債權人的債權實現的,債權人可以代位向債務人的相對人請求其向債務人履行、向破產管理人申報或者作出其他必要的行為。

釋義

本條規定了債權到期前的代位權。

債權人行使代位權原則上要求債權人的債權到期,否則他不能對債務人主張債權,更不能向次債務人主張債務人的債權。然而,如果發生緊急情況,不及時行使代位權將導致債權人將來無法實現債權時,債權人在其對債務人的債權到期之前,也可以對次債務人行使代位權。

本條列舉了兩項緊急情況:

第一,債務人對次債務人的債權即將訴訟時效屆滿。債務人的債權訴訟時效屆滿,則次債務人取得對債務人的抗辯權。在債權人對次債務人行使代位權的時候,次債務人可以對債權人主張他對債務人的抗辯或抗辯權。訴論中次債務人對債權人主張訴訟時效屆滿的,債務人的債權不可實現,法院將駁回債權人的訴訟請求。如果債務人的履行能力缺失,將影響債權人未來實現債權。在這種情況下,法律允許債權人在債權到期前行使代位權,要求次債務人向自已履行,否則他無法保全債權。債權人的代位權根據本法第535條要通過訴訟主張。

第二,在法院受理次債務人的破產申請后,次債務人的債權人沒有在規定期間內申報債權。申報債權是破產程序中債權人通過破產程序平等清償的前提條件。債務人是次債務人的債權人,次債務人破產申請被受理,但債務人不及時申報債權,其債權將無法得到清償。如果債務人履行能力已經不足,不申報債權將影響債權人將來實現債權。故法律允許債權人在債權到期前主張代位權。在這種情況中,債權人保全債權的手段是,代替債務人向破產管理人申報債權。也可以代替債務人行使其他權利,比如參加債權人會議、表決等。發生其他與本條列舉的情況類似的,債權人也可以在債權到期前行使代位權。

第五百三十七條人民法院認定代位權成 立的,由債務人的相對人向債權人履行義務,債權人接受履行后,債權人與債務人、債務人與相對人之間相應的權利義務終止。債務人對相對人的債權或者與該債權有關的從權利被采取保全、執行措施,或者債務人破產的,依照相關法律的規定處理。

釋義

本條規定了代位權成立的法律后果。

債權人向人民法院提起代位權訴訟后,法院認為本法第535條或第536條規定的債權人代位權的條件成立,則應當作出判決。有疑問了,次債務人應當向誰履行。對此存在“人庫規則”和“效率規則”之爭。根據“入庫規則”,債權,人行使代位權后,取得的財產應當先歸入債務人財產,作為全體債權人債權的擔保。債權人只能根據債務清償的實體法和程序法進行清償。

本條規定了效率規則,即次債務人直接向債權人清償,債權人接受履行后,債權人與債務人、債務人與次債務人在相應的范圍內債務關系消滅。

債務人對次債務人債權或者其從權利被采取保全、執行措施,或者債務人破產的,適用相應法律規范。

第五百三十八條債務人以放棄其債權、放棄債權擔保、無償轉讓財產等方式無償處分財產權益,或者惡意延長其到期債權的履行期限,影響債權人的債權實現的,債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。

釋義

本條規定了債務人無償處分財產行為時債權人的撤銷權。

債權人代位權是債的保全措施之-一, 即為了防止債務人財產不當減少而導致債權人債權無法實現,法律賦予債權人在特定條件下撤銷債務人實施的使其財產減少的法律行為。債權人撤銷權突破債的相對性。

一、對債權人要求

債權人撤銷權首先要求債權人對債務人有有效的債權,且不存在消滅請求權的抗辯和妨礙債權可實施的抗辯權。阻礙主合同效力的,比如民事行為能力缺失、形式要件不滿足、沒有法定許可等;消滅請求權的抗辯包括撤銷合同、解除合同、抵銷等。債權人雖然有撤銷權或者解除權,但是在他行使撤銷權和解除權之前,不對債權產生影響;債務人不履行合同后債權人行使撤銷權或者解除權的,產生溯及既往的效力。債權人和債務人之間有抵銷權,在主張抵銷之前同樣不阻礙違約發生。債務人事后主張抵銷的,抵銷有溯及力。債務人的先履行抗辯權、同時履行抗辯權、不安抗辯權阻礙債權的可實施性。

二、對債務人要求在債務人方面要求,債務人實施了可以導致他的責任財產減少的法律行為。本法列舉了四項法律行為:(1)債務人放棄債權。債務人放棄債權的行為包括對次債務人免除債務,長期不行使債權引起權利失效等。(2)放棄債權擔保。債務人明確表示或者默示表示不再對擔保人主張擔保權。(3)無償轉讓財成無償處分財戶,即沒有對價轉讓財產或財產權益。(4)惡 意延長.到期債權的履行期限。債務人對次債務人的債權到期,但是債務人為了不向債權人履行而對次債務人延長履行期限。在前三項無償處分財產行為中,不要求債務人有惡意。延長到期債權的,則要求債務人主觀有故意,部分觀點甚至要求.此時次債務人也有惡意。筆者認為,次債務人是否惡意不應當影響債權人撤銷權,否則將使債權人撤銷權的功能大打折扣。

債務人的上述行為都會使他的責任財產減少。然而,如果債務人自己仍然有足夠的清償能力,僅僅是債務人財產減少不足以成立債權人撤銷權。偵權人行使撤銷權還要求,債務人的行為直接導致債權人的債權無法全部清償或者清償困難。債務人正常清償其他債務人到期債務的行為,不屬于成立撤銷權的原因。因為正常清償雖然減少積極財產,但是屬于履行法律規定或合同約定義務的行為。債務人提前清償對他人的未到期債務的,屬于放棄期限利益,可以成為債權人撤銷權的理由。債務人因為向他人借貸設定擔保,是有償行為,不能成立撤銷權。如果債務人對本來沒有擔保的債務提供擔保的,則屬于使他的財產減少的給予行為,可以成為撤銷權的原因。

三、債權人撤銷權

行使與債權人代位權相同,債權人的撤銷權也是訴訟權。債權人應當以自己的名義提起訴訟,被告為債務人,第三人原則上應當以無獨立請求權的第三人身份參加訴訟。有多個債權人,他們可以同時行使撤銷權,也可以單獨行使撤銷權。兩個或兩個以上債權人對同一個債務人行使撤銷權,且標的相同的,人民法院可以合并審理。

第五百三十九條債務人以明 顯不合理的低價轉讓財產、以明顯不合理的高價受讓他人財產或者為他人的債務提供擔保,影響債權人的債權實現,債務人的相對人知道或者應當知道該情形的,債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。

本條規定了債務人以不合理的價格處分財產時債權人的撤銷權。

債務人以不合理的價格處分財產是債權人撤銷權的理由。本條列舉了債務人的三項法律行為:(1)不合理低價轉讓財產。債務人轉讓財產的價格明顯低于市場價格的,屬于本項規定的情況。是否屬于明顯低于市場價格,應當 從客觀理性的觀察人的視角判斷。(2) 高價受讓他人財產。債務人受讓他人財產的對價從客觀視角看明顯高于市場價格的,屬于本項規定的情況。(3)為他人債務提供擔保。本項規定的情況是沒有對價地無償為他人債務擔保。發生上述情況時,債務人的責任財產都將減少。與本法第538條不同,在本條規定的前兩項情況中,債務人處分財產時取得對價,只不過對價與被處分財產的客觀價值之間沒有相當性,并且從債務人視角看兩者的差額為負值。對價稍微與市場價格有偏差的,不足以成就債權人撤銷權。實踐中認為,轉讓價格不足交易時市場價格的70%的,存在明顯不合理低價;轉讓價格高于市場價格30%的,存在明顯不合理高價。本條規定的第三種情況,債務人為他人債務提供擔保的,有將來導致債務人責任財產減少的可能性。

債務人因處分財產,導致不能按約定履行他對債權人的債務。如果債務人有充足的財產,足以履行對債權人的債務,則不成立債權人撤銷權。債權人行使撤銷權的另一個要件是,債務人的交易相對人是惡意的。債務人的交易相對人的惡意表現為,知道財產對價與實際價值有明顯偏差,且交易將損害債權人債權的實現,或者知道債務人提供擔保將損害債權人的債權實現。這里的知道包括實際知道,也包括相對人因為自己的過失而不知道,即應當知道的情形。債務人的相對人的主觀要件不要求他有損害債權人利益的故意,也不要求債務人和相對人之間惡意串通。

存在本條的情況時,債權人可以請求法院或者仲裁機構撤銷債權人的處分行為。具體與本法第538條相同。

第五百四十條撤銷權的行使范圍 以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用,由債務人負擔。

釋義

本條規定了債權人行使撤銷權的范圍。與債權人代位權相同,債權人行使撤銷權是為了保全自己的債權,因此應當在自己的債權范圍內行使撤銷權。換言之,債權人撤銷的債權應當與自己對債務人的債權價值相當。債務人處分行為導致減少的財產超過債權人債權的,如果債務人處分的財產具有可分性,債權人只能撤銷自已債權范圍內的部分;債務人處分的財產不能分割的,債權人必須撤銷整體處分行為。債權人行使撤銷權的必要費用由債務人承擔,包括律師代理費、差旅費、法院訴訟費等。

第五百四十一條撤銷權 自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發生之日起五年內沒有行使撒銷權的,該撤銷權消滅。

釋義

本條規定了撤銷權的除斥期間。

撤銷權是形成權,不適用訴訟時效期間。但是債權人遲遲不決定是否撒銷債務人的處分行為,會使法律關系的狀態不確定,這對債務人和第三人都不利,因此撤銷權要受除斥期間約束。

本條第一句規定了相對除斥期間。撤銷權的相對除斥期間與債權人的主觀認知關聯,從債權人知道或者應當知道撤銷事由起1年內不行使撤銷權,撤銷權消滅。本條第二句規定了絕對除斥期間,債權人不知道撤銷事由的,自債務人處分行為發生之日起,5年后撤銷權消滅。

除斥期間是不可變期間,不發生中斷中止和延長的情況。

第五百四十二條債務人影響債權人的債權 實現的行為被撤銷的,自始沒有法律約束力。

釋義

本條規定了撤銷權的溯及力。

債權人要求法院或仲裁機構撤銷債務人實施的影響債權實現的法律行為的,法院或仲裁機構裁判撤銷的判決-一生效,撤銷產生溯及既往之效力。債務人實施的法律行為自始沒有效力,法律狀態應當回復至沒有發生處分財產行為之時。債務人實施了低價轉讓財產或者無償轉讓財產的法律行為的,財產的所有權或其他財產性權利直接回歸至債務人處。動產的受讓人需要向債務人返還原物,其依據是物權的返還原物請求權和不當得利返還請求權。不動產如果已經進行變更登記的,需要進行更正登記。返還不可能的,要賠償客觀 價值;受讓人在占有標的物期間收取收益的,收益一并返還。 如果債務人放棄到期債權的,該放棄沒有效力,次債務人仍然要向債務人履行。債務人放棄擔保的,放棄無效,保證合同恢復,其他擔保物權也恢復效力。債務人延長到期債權的,金錢債權自到期時開始計算遲延利息。債務人為他人提供擔保的,該擔保無效。

債務人處分財產行為被撤銷的,被處分的財產并非用于直接清償債權人債務,回復財產應當先歸入債務人財產,作為全體債權人債權的擔保。債權人只能根據債務清償的實體法和程序法進行清償。如果債務人不受領返還的財產,或者意欲繼續處分的,則由行使撤銷權之債權人代為受領。